이혼소송을 하게 되면 자녀에 대한 양육권을 가져오기 위해 첨예하게 다툽니다. 법원은 가급적이면 자녀가 안정적인 생활을 유지할 수 있도록 현재 데리고 있는 부모 일방에게 양육권을 주는 경우가 일반적이기에 이혼소송 중 상대방의 동의 없이 자녀를 데려오는 경우가 있는데, 이것이 미성년자 약취에 해당하는지 살펴보겠습니다.

1. 베트남 국적인 아내가 남편의 의사에 반하여 생후 13개월 아들을 베트남에 데리고 간 것이 약취에 해당하는지

대법원은 미성년자 약취에 대해서 「약취란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, 구체적 사건에서 어떤 행위가 약취에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 수단과 방법, 피해자의 상태 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 한편 미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자에 대한 약취죄의 주체가 될 수 있는데, 그 경우에도 해당 보호감독자에 대하여 약취죄의 성립을 인정할 수 있으려면 그 행위가 위와 같은 의미의 약취에 해당하여야 한다. 그렇지 아니하고 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 그 미성년자를 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시켰다고 볼 수 없는 행위에 대하여까지 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하였다는 이유로 미성년자에 대한 약취죄의 성립을 긍정하는 것은 형벌법규의 문언 범위를 벗어나는 해석으로서 죄형법정주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없다고 할 것이다.」(대법원 2010도14328 판결 참조)며,

➀ 피고인은 베트남 국적의 여성으로서 아들을 출산하여 남편과 공동으로 보호·양육하여 온 사실,

② 당시 남편은 직장에 다녔고 피고인이 가사를 전담하였기 때문에 아들에 대한 현실적인 보호·양육을 주로 피고인이 맡아왔던 사실,

③ 피고인은 수원의 친구에게 놀러 갔다가 늦어져 버스를 놓치는 바람에 다음날 귀가하였는데 화가 난 남편으로부터 며칠 동안 집을 나가라는 말을 듣고, 남편이 자신을 이제 필요 없다고 생각하는 것 같아 자존심이 상한 데다 국내에는 마땅히 찾아갈 곳이 없어 생후 약 13개월 된 아들을 데리고 친정인 베트남으로 돌아가기로 마음먹은 사실,

④ 피고인은 남편이 직장에 출근한 사이 아들을 데리고 집을 나와 항공편으로 출국하여 베트남 친정으로 떠났고, 아들을 데리고 가기 위하여 남편 측에 어떠한 폭행, 협박이나 실력행사를 하지 아니한 사실,

⑤ 피고인은 아들의 양육비를 벌기 위하여 아들을 베트남 친정에 맡겨 둔 채 다시 우리나라에 입국하였고, 그 사이 피고인의 부모 등이 아들을 베트남에서 계속 보호·양육한 사실,

⑥ 한편 피고인은 남편과 협의하여 피고인을 아들의 친권자 및 양육자로 정하여 이혼하기로 하고 법원으로부터 그 의사를 확인받았는데, 피고인이 그때까지 남편에게 아들을 돌려주는 대가로 금전 등을 부당하게 요구하거나 이를 협의이혼의 조건으로 내세운 적이 없었고, 협의이혼 후 아들의 양육비도 피고인이 부담하기로 한 사실

위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인이 아들을 데리고 베트남으로 떠난 행위는 어떠한 실력을 행사하여 아들을 평온하던 종전의 보호·양육 상태로부터 이탈시킨 것이라기보다 친권자인 모로서 출생 이후 줄곧 맡아왔던 아들에 대한 보호·양육을 계속 유지한 행위라고 할 것이고, 이를 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 아들을 자기 또는 제3자의 지배하에 옮긴 약취행위로 볼 수는 없다고 판시하였습니다.

2. 친부가 외조부에게 미성년자녀 양육을 맡겼다가 자녀의 의사에 반하여 데려올 경우

친부는 아내가 교통사고로 사망하여 장인에게 미성년자녀의 양육을 맡겼는데, 이후 교통사고 배상금을 둘러싸고 친부와 장인이 분쟁이 발생하였고, 이에 친부가 자녀의 의사에 반하여 강제로 차에 태워 할아버지에게 간다는 등의 거짓말을 속인 후 데려간 경우 미성년자 약취에 해당할까요?

대법원은 「피고인 1과 공모하여 학교에서 귀가하는 피해자를 본인의 의사에 반하여 강제로 차에 태우고 할아버지에게 간다는 등의 거짓말로 속인 후 고아원에 데려가피해자의 수용문제를 상담하고, 개사육장에서 잠을 재운 후 다른 아동복지상담소에 데리고 가는 등으로 사실상 지배함으로써 미성년자인 피해자를 약취하였다고 인정하였는바, 이러한 원심의 사실인정 및 법리판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 미성년자 약취·유인죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다」(대법원 2007도8011 판결 참조)며 자녀의 친부이더라도 강제로 차에 태워 거짓말로 속여 데려간 것은 폭행, 협박 또는 사실상의 힘으로 미성년자를 약취한 것이라고 판시하였습니다.

또한 약취행위에서의 폭행 및 협박에 정도에 관하여는꼭 상대방의 반항을 억압할 정도는 아니더라도 그 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도면 족하다고 하였습니다.

「그 폭행 또는 협박의 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지는 아니하는 것이다」(대법원 91도1184 판결 참조)

자신이 친권 및 양육권자로서 자녀를 데려오더라도 그 자녀에게 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사하여 자녀를 보호, 양육하던 상대방의 동의 없이 데려온다면 약취죄의 주체가 될 수 있고, 자녀를 폭행, 협박이나 불법적인 사실상의 힘을 행사하지 않고 데려왔다면, 단순히 상대방의 보호·양육권을 침해하였다는 이유로는 미성년자에 대한 약취죄가 성립하지 않습니다.

살펴본 바와 같이, 부모 중 일방이 자녀를 데려오는 과정에서 자녀가 함께 가는 것을 거부하거나, 저항한 사실이 있었는지, 그럼에도 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 사용하여 데려왔는지가 미성년자 약취죄의 성립여부에 있어 가장 중요한 판단 요소이고, 그 외에도 평소 자녀의 실질적인 보호·양육을 누가 맡아왔는지, 자녀를 데려오게 된 경위가 아이를 보호·양육하고 있는 상대방이 정당한 이유 없이 아이를 만나지 못하게 하여 아이를 직접 데려오지 않고서는 아이를 만날 수 있는 방법이 없었는지, 아이를 데려오는 것이 아이의 복리에 더 유리한지 등을 종합적으로 고려하여 약취 여부를 판단하게 됩니다.

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