이 글을 보시는 분들은 아시다시피, 우리나라에는 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무처리능력이 결여된 사람에 대해 후견인을 지정하여 피후견인의 재산이나 신상 등을 관리하거나 보호하도록 하는 성년후견제도를 운영하고 있습니다.

성년후견개시는 피후견인이 될 사람이 이미 사무처리능력이 결여되고 난 뒤에 가정법원에 피후견인이 사무처리능력이 결여되었으니, 누구누구를 후견인으로 지정해 달라고 청구하는 것이고, 아직 사무처리능력은 결여되지 않았지만 나이가 많아 언제 사무처리능력이 결여될지 모를 때 미리 후견인을 지정해두고 싶은 경우 할 수 있는 것이 임의후견입니다.

<임의후견의 절차>

임의후견은 임의후견인과 본인이 공정증서로 후견계약을 체결해야 합니다.

「민법 제959조의14 ➀ 후견계약은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있거나 부족하게 될 상황에 대비하여 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 다른 자에게 위탁하고 그 위탁사무에 관하여 대리권을 수여하는 것을 내용으로 한다.

➁ 후견계약은 공정증서로 체결하여야 한다.」

후견계약을 체결한 이후에는 후견등기를 하여야 하고, 나중에 본인이 사무처리능력이 부족한 상황에 있게 되면 가정법원에 청구하여 임의후견감독인을 선임할 수 있으며, 임의후견감독인이 선임될 때부터 후견계약의 효력이 발생합니다.

「민법 제959조의15 ➀ 가정법원은 후견계약이 등기되어 있고, 본인이 사무를 처리할 능력이 부족한 상황에 있다고 인정할 때에는 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 임의후견인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 임의후견감독인을 선임한다.」

「민법 제959조의14 ➂ 후견계약은가정법원이 임의후견감독인을 선임한 때부터 효력이 발생한다.」

임의후견감독인을 선임하기 전까지는 언제든지 공증인의 인증을 받은 서면으로 후견계약을 철회할 수 있으나, 임의후견감독인이 선임된 이후에는 정당한 사유가 있는 때에만 가정법원의 허가를 받아 후견계약을 종료할 수 있습니다.

「민법 제959조의18 ➀임의후견감독인의 선임 전에는 본인 또는 임의후견인은 언제든지 공증인의 인증을 받은 서면으로 후견계약의 의사표시를 철회할 수 있다.

② 임의후견감독인의 선임 이후에는 본인 또는 임의후견인은 정당한 사유가 있는 때에만 가정법원의 허가를 받아 후견계약을 종료할 수 있다.」

<임의후견인이 될 수 없는 사람>

1. 미성년자

2. 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인

3. 회생절차개시결정 또는 파산선고를 받은 자

4. 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 형기 중에 있는 사람

5. 법원에서 해임된 법정대리인

6. 법원에서 해임된 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인과 그 감독인

7. 행방이 불분명한 사람

8. 피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 사람

9. 제8호에서 정한 사람의 배우자와 직계혈족. 다만, 피후견인의 직계비속은 제외한다.

위 9가지 중 하나라도 해당하는 사람은 임의후견인이 될 수 없습니다.

<임의후견과 성년후견·한정후견과의 관계>

후견계약이 등기되어 있다 하더라도 성년후견이나 한정후견을 절대 못하는 것은 아니고, 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에만 임의후견인 또는 임의후견인감독인의 청구에 의하여 성년후견·한정후견·특정후견 심판을 할 수 있고, 성년후견·한정후견·특정후견 개시의 심판을 받으면 후견계약은 종료되며, 본인이 피성년후견인·피한정후견인·피특정후견인인 경우에 가정법원이 임의후견감독인을 선임하는 경우에는 종전의 법정후견(성년후견·한정후견·특정후견)의 종료 심판을 하여야 합니다.

「민법 제959조의20 ① 후견계약이 등기되어 있는 경우에는 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요할 때에만 임의후견인 또는 임의후견감독인의 청구에 의하여 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 심판을 할 수 있다. 이 경우 후견계약은 본인이 성년후견 또는 한정후견 개시의 심판을 받은 때 종료된다.

② 본인이 피성년후견인, 피한정후견인 또는 피특정후견인인 경우에 가정법원은 임의후견감독인을 선임함에 있어서 종전의 성년후견, 한정후견 또는 특정후견의 종료 심판을 하여야 한다. 다만, 성년후견 또는 한정후견 조치의 계속이 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정하면 가정법원은 임의후견감독인을 선임하지 아니한다.」

대법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요한 경우에 대해 ‘후견계약의 내용, 후견계약에서 정한 임의후견인이 임무에 적합하지 않은 사유가 있는지, 본인의 정신적 제약 정도, 그 밖에 후견계약과 본인을 둘러싼 여러 사정을 종합하여, 후견계약에 따른 후견이 본인의 보호에 충분하지 않아 법정후견에 의한 보호가 필요하다고 인정되는 경우’(대법원 2020으547 결정 참조)라고 판시하고 있기에 만약 후견계약에 따른 후견이 본인의 보호에 충분하지 않을 경우 법정후견의 개시심판을 청구할 수 있습니다.

법정후견의 개시심판을 청구한 이후에 후견계약을 등기하였더라도 그 시점이 법정후견개시결정 이전이라면, 법정후견개시결정 이후 임의후견감독인이 선임되면 그때부터 후견계약의 효력이 발생하여 법정후견의 종료심판을 하게 됩니다. 그러나 법정후견 조치의 계속이 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하면 임의후견감독인을 선임하지 않습니다.

이에 대해 대법원 판례도 ‘민법 제959조의20 제1항에서 후견계약의 등기 시점을 특별히 제한하지 않고 제2항 본문에서 본인에 대해 이미 법정후견이 개시된 경우에는 임의후견감독인을 선임하면서 종전 법정후견의 종료 심판을 하도록 한 점 등에 비추어 보면, 위 제1항은 본인에 대해 법정후견 개시심판 청구가 제기된 후 심판이 확정되기 전에 후견계약이 등기된 경우에도 적용된다고 보아야 하고, 그 경우 가정법원은 본인의 이익을 위하여 특별히 필요하다고 인정할 때에만 법정후견 개시심판을 할 수 있다’(대법원 2020으547 결정 참조)라고 판시하고 있습니다.

요약하자면, 이미 후견계약이 등기가 되어 있으면, 본인의 이익을 위하여 특별히 필요한 경우가 아니라면 후견계약에 따른 후견을 우선하겠다는 것입니다.

오늘은 임의후견에 대해서 알아보았는데 많은 도움이 되셨길 바라며, 후견제도와 관련하여 도움이 필요하시다면 언제든지 수앤인 합동법률사무소로 상담 신청해 주시면 성실히 답변드리겠습니다.